Horário eleitoral gratuito X compensação fiscal

RECURSO ESPECIAL Nº 1.258.832 - SC (2011/0126213-3)
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO DE ARTIGOS DA CARTA MAGNA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que, ao julgar demanda relativa à compensação fiscal de empresa participante do Simples Nacional, deu parcial provimento ao recurso de apelação do recorrido.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (e-STJ fls. 84/95):

"TRIBUTÁRIO. EMPRESAS EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO. PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA. RESSARCIMENTO PELA UNIÃO. SIMPLES NACIONAL. EMPRESA OPTANTE. POSSIBILIDADE. LEI Nº12.034/2009. NORMA PROCEDIMENTAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DÍVIDA PASSIVA DA UNIÃO. DECRETO Nº 20.192/32. 1. A propaganda eleitoral gratuita está atualmente regulada pela Lei nº 9.504/2007 que previu, na linha das leis anteriores a respeito da matéria, que a forma do ressarcimento pela União às emissoras pelo uso do horário se daria por meio de compensação fiscal.  2. Essa compensação é efetuada na escrita contábil, pela dedução de um percentual do preço estipulado diretamente do lucro líquido para efeitos de apuração do lucro real, inclusive nas antecipações mensais no caso da opção pelo recolhimento por estimativa, ou ainda da base do lucro presumido. 3. Essa forma de compensação fiscal é incompatível com a forma de apuração do Simples Nacional uma vez que não há apuração do lucro real ou presumido para fins de tributação, recaindo a alíquota diretamente sobre a receita bruta da empresa. 4. A questão foi resolvida com o advento da Lei nº 12.034/2009 que acrescentou o § 3º ao artigo 99 da Lei nº 9.504/2007, passando a prever a possibilidade de dedução do valor a ser compensado diretamente da base de cálculo, segundo os critérios a serem definidos pelo Comitê Gestor do Simples Nacional. 5. Tratando-se de norma procedimental, pode ser aplicada retroativamente aos créditos pela disponibilização do horário eleitoral, observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, que dispõe acerca da dívida passiva da União de natureza não-tributária."

Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram acolhidos em parte, tão somente para fins de prequestionamento (e-STJ fls. 102/107).

No presente recurso especial, a recorrente alega, preliminarmente, ofensa ao art. 535, inciso II, do CPC.

No mérito, aduz que o acórdão regional viola os arts. 23 da Lei Complementar n. 123/2006, 150, § 6º, da CF e 8º da Lei n. 12.034/2009.

Sem contrarrazões (e-STJ fl. 116), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (e-STJ fls. 117/118).

É, no essencial, o relatório.

[...]

DO ACÓRDÃO RECORRIDO

O Tribunal de origem firmou que a gratuidade da propaganda eleitoral não exclui a obrigação da União em retribuir pelo serviço prestado às emissoras. Com efeito, concluiu que, ainda que a compensação contábil seja difícil no âmbito das empresas integrantes do Simples Nacional, o §

3º do art. 99 da Lei n. 9.504/2007, acrescentado pela Lei n. 12.034/2009, facilitou essa compensação. 

O voto condutor assim assentou (e-STJ fls. 86/88):

"Entendo que a gratuidade da propaganda se refere ao não-pagamento direto por parte dos partidos políticos e candidatos às emissoras pelo horário eleitoral, mas não afasta a necessidade de ressarcimento pela União, porquanto não é legítimo que sejam tais empresas compelidas a suportar integralmente o ônus pelo serviço prestado e voltado ao interesse público.

A análise das normas que regem a propaganda eleitoral gratuita revela que em nenhum momento a mens legis foi eliminar a retribuição pelo serviço prestado. 

A propósito confira-se as normas que trataram da matéria:

Lei nº 8.713/93

Art. 80. O Poder Executivo editará normas regulamentando o modo e a forma de ressarcimento fiscal às emissoras de rádio e televisão, pelos espaços

dedicados ao horário de propaganda eleitoral gratuita. 

Decreto nº 1.976/1996 (regulamenta o artigo 80 da Lei nº 8.713/93) 

Art. 1º As emissoras de rádio e televisão, obrigadas à divulgação gratuita de propaganda eleitoral, nos termos da Lei n 8.713, de 1993, poderão excluir do lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real, valor correspondente a oito décimos do resultado da multiplicação do preço do espaço comercializável pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programação destinada a publicidade comercial, no período de duração daquela propaganda.

3º O valor apurado poderá ser deduzido da base de cálculo dos recolhimentos mensais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, tornando-se definitivo caso o contribuinte opte pelo regime de tributação com base no lucro presumido.

Lei nº 9.504/2007

Art. 99. As emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto nesta Lei. (Vide Decretos nºs 2.814, de 1998 e 3.786, de 2001 ) (Regulamento)

§ 1o (...)

I - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

II - o valor apurado na forma do inciso I poderá ser deduzido do lucro líquido para efeito de determinação do lucro real, na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, inclusive da base de cálculo dos recolhimentos mensais previstos na legislação fiscal (art. 2o da Lei no 9.430, de

27 de dezembro de 1996), bem como da base de cálculo do lucro presumido. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Depreende-se da leitura dos dispositivos transcritos que foi criado uma forma de compensação a ser efetuada na escrita contábil, pela dedução de um percentual do preço estipulado diretamente do lucro líquido para efeitos de apuração do lucro real, inclusive nas antecipações mensais no caso da opção pelo recolhimento por estimativa, ou ainda da base do lucro presumido. Como se vê, a compensação prevista na lei é da base de cálculo e sequer é da mesma espécie de compensação vedada pela Lei do Simples, que impede a compensação tributária entre recolhimentos indevidos ou a maior do que o devido com débitos do Simples tão somente pela razão da dificuldade (mas não impossibilidade) de determinar as parcelas que equivalem a cada tributo e a cada esfera (municipal, estadual e federal) do total de tributos agregados pela sistemática unificada. Na verdade, não existe uma vedação da lei do simples à forma de compensação pretendida, mas, incompatibilidade com a forma de apuração desta sistemática.

No caso das optantes pelo Simples a dificuldade surge porque não há apuração do lucro real ou presumido para fins de tributação, uma vez que a alíquota recai diretamente sobre a receita bruta, contribuindo para a simplificação também da escrituração contábil das micro e pequenas empresas.

A questão foi resolvida com o advento da Lei nº 12.034/2009 que acrescentou o § 3º ao artigo 99 da Lei nº 9.504/2007, passando a prever a possibilidade de dedução do valor a ser compensado diretamente da base de cálculo, segundo os critérios a serem definidos pelo Comitê Gestor do Simples Nacional. 

'Art. 99. (...)

§ 3o No caso de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições

(Simples Nacional), o valor integral da compensação fiscal apurado na forma do inciso I do § 1o será deduzido da base de cálculo de imposto e contribuições federais devidos pela emissora, seguindo os critérios definidos pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)' 

Consoante o entendimento dado ao artigo 462 do CPC, a sentença deve refletir o estado da lide no momento da entrega da declaração, cabendo ao julgador tomar em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direitodo autor.

Por fim, tenho que não é o caso de limitar a aplicação da lei apenas para créditos posteriores a sua entrada em vigência, uma vez que se trata de norma procedimental que trata apenas da forma ou modalidade de ressarcimento, sendo, portanto, passível de aplicação retroativa para atingir os créditos por veiculação de propaganda eleitoral gratuita da empresa para com a União relativos aos últimos 05 anos contados retroativamente à data da propositura da ação, uma vez que se aplica, in casu, a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, que regula a dívida passiva da União de natureza não-tributária.

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte ré ao ressarcimento das custas adiantadas bem como em honorários advocatícios estipulados em 10% do valor atribuído à causa, segundo precedentes desta Turma.

Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente o apelo."

DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

[...]

Ante o exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, não conheço do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 10 de agosto de 2011.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

Superior Tribunal de Justiça

DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO

Edição nº 872 – Brasília, disponibilização Terça-feira, 16 de Agosto de 2011, publicação Quarta-feira, 17 de Agosto de 2011.